A insuficiência da administração contratual tradicional nos grandes projetos de infraestrutura

O Recurso Especial nº 904.813/PR, julgado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 20 de outubro de 2011, teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi (BRASIL, 2011).

O caso envolveu a Companhia Paranaense de Gás Natural (COMPAGAS) e um consórcio contratado para a execução de obras. Após o surgimento de controvérsias, as partes celebraram compromisso arbitral, embora não houvesse previsão de arbitragem no edital de licitação ou no contrato original. A COMPAGAS, posteriormente, ajuizou ação declaratória de nulidade do compromisso arbitral.

A Ministra Nancy Andrighi decidiu que:

A arbitragem envolvendo a Administração Pública no Brasil percorreu um longo caminho, desde a inicial resistência doutrinária e jurisprudencial até a consolidação como instrumento legítimo e eficaz de resolução de controvérsias. A reforma da Lei de Arbitragem, em 2015, representou um marco legislativo fundamental, ao positivar expressamente a possibilidade de utilização da arbitragem pelo Estado e ao estabelecer regras específicas que compatibilizam o instituto com os princípios do direito administrativo.

Ao longo deste artigo, buscou-se responder às questões centrais que ainda permeiam o tema. Em relação à aplicação do princípio da legalidade, concluiu-se que a arbitragem não representa uma renúncia à legalidade, mas sim uma escolha, autorizada por lei, de um foro distinto para a solução de litígios. A exigência de que a arbitragem seja sempre "de direito" e respeite o princípio da publicidade são garantias de que o Estado continuará submetido ao império da lei, mesmo em um procedimento privado.

Quanto à arbitrabilidade objetiva e subjetiva, ficou demonstrado que a participação da Administração Pública na arbitragem depende de autorização legal e de manifestação de vontade inequívoca, conforme destacado no julgamento do CC nº 151.130/SP (BRASIL, 2019). Além disso, apenas litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis podem ser arbitrados, excluindo-se matérias que envolvam o exercício do poder de império do Estado.

Os impactos da presença de entidades públicas na condução do procedimento arbitral foram analisados, destacando-se a não aplicação das prerrogativas processuais da Fazenda Pública no juízo arbitral, os limites da competência-competência quando há dúvida sobre a vinculação do ente público, e a necessidade de harmonizar publicidade e eficiência.

A comparação entre as arbitragens domésticas e as arbitragens de investimentos revelou diferenças substanciais entre os dois modelos, especialmente no que tange à base jurídica, às partes envolvidas e ao grau de controle estatal sobre o procedimento. A posição peculiar do Brasil, com sua relutância em aderir ao sistema ICSID e a adoção dos ACFIs, reflete uma preocupação com a preservação da soberania e do espaço regulatório do Estado.

Por fim, a análise dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça demonstrou a importância da jurisprudência na delimitação dos contornos práticos da arbitragem pública. Os casos estudados reforçam a necessidade de manifestação de vontade clara e inequívoca do ente público, a compatibilidade da arbitragem com a Constituição Federal, e a flexibilidade para a celebração de compromissos arbitrais mesmo após a celebração do contrato.

Em síntese, a arbitragem consolidou-se como uma ferramenta valiosa para a Administração Pública, oferecendo celeridade, especialização técnica e segurança jurídica. Contudo, sua utilização deve ser sempre pautada pelo respeito aos princípios do direito administrativo, especialmente a legalidade, a publicidade e a indisponibilidade do interesse público primário. Os desafios remanescentes, como a definição mais precisa dos limites da arbitrabilidade objetiva e a harmonização das prerrogativas públicas com a eficiência arbitral, deverão ser enfrentados pela doutrina e pela jurisprudência nos próximos anos, à medida que a prática da arbitragem pública se consolida no Brasil.

Durante décadas, a administração contratual foi tratada como uma função instrumental nos grandes projetos de infraestrutura. Sua missão parecia clara e suficiente: acompanhar o cumprimento das obrigações pactuadas, registrar eventos relevantes, controlar prazos, medições e pagamentos, e oferecer suporte documental para eventual defesa jurídica. Esse modelo, embora funcional em ambientes de menor complexidade, passou a revelar limites evidentes à medida que os projetos cresceram em escala, sofisticação financeira e densidade institucional.

O cenário contemporâneo dos grandes empreendimentos de infraestrutura é radicalmente distinto daquele que moldou a prática clássica da administração contratual. Projetos hoje são desenvolvidos sob estruturas organizacionais fragmentadas, frequentemente viabilizados por consórcios empresariais e sociedades de propósito específico, financiados por arranjos complexos de capital, submetidos a intensa regulação e acompanhados por múltiplos stakeholders com interesses legítimos, porém frequentemente conflitantes. Nesse ambiente, o contrato deixa de ser apenas um instrumento de execução e passa a ocupar o centro da dinâmica econômica, estratégica e decisória do projeto.

A literatura econômica já havia antecipado esse fenômeno. Oliver Williamson demonstrou que, em contextos marcados por ativos altamente específicos, incerteza elevada e racionalidade limitada, os contratos são inevitavelmente incompletos. Não porque tenham sido mal redigidos, mas porque é estruturalmente impossível antecipar e regular todas as contingências relevantes. Nos grandes projetos de infraestrutura, essa incompletude não é exceção, mas regra. Ainda assim, o mercado continuou a tratar a administração contratual como se o contrato fosse um objeto estável, plenamente interpretável e operacionalmente neutro.

Essa dissonância entre teoria e prática produz consequências profundas. À medida que eventos técnicos, financeiros e operacionais se acumulam, as lacunas contratuais passam a ser preenchidas não por consenso técnico, mas por disputas interpretativas. Divergências inicialmente operacionais transformam-se em controvérsias econômicas, que rapidamente assumem contornos jurídicos. O contrato, que deveria funcionar como instrumento de coordenação e proteção do projeto, converte-se em campo de disputa e alavanca de poder entre as partes.

Bent Flyvbjerg, ao analisar empiricamente megaprojetos ao redor do mundo, demonstrou que os maiores fracassos não decorrem apenas de erros de engenharia ou planejamento, mas de falhas estruturais de governança, incentivos desalinhados e assimetrias informacionais. O contrato, nesse contexto, não é um documento passivo. Ele é um mecanismo ativo de alocação de riscos, de transferência de custos e, muitas vezes, de deslocamento estratégico de responsabilidades. Administrá-lo de forma meramente reativa equivale a abdicar do controle real do projeto.

É justamente nesse ponto que a administração contratual tradicional revela sua insuficiência. Ao concentrar-se no registro de eventos e na resposta a descumprimentos já materializados, ela atua quando o dano econômico, jurídico ou relacional já está em curso. O foco excessivo na conformidade formal obscurece a compreensão sistêmica dos riscos emergentes e das dinâmicas de poder que se formam ao longo da execução contratual. O resultado é previsível. Pleitos se acumulam, posições se cristalizam, relações se deterioram e o projeto perde valor antes mesmo de qualquer decisão arbitral ou judicial.

A evolução natural desse cenário é a transição da administração contratual para um modelo de proteção contratual. Essa mudança não é semântica, mas conceitual. Enquanto a administração contratual clássica pergunta se o contrato está sendo cumprido, a proteção contratual pergunta como preservar o equilíbrio econômico, a continuidade do negócio e a governabilidade do projeto diante de um ambiente inevitavelmente incompleto e conflituoso.

Esse novo paradigma, que pode ser descrito como Administração Contratual 2.0, parte do reconhecimento de que o contrato não pode ser tratado isoladamente do contexto técnico, econômico e estratégico em que está inserido. Ele exige leitura contínua dos vetores de risco, compreensão profunda das interdependências entre escopo, prazo, custo e financiamento, além de mecanismos objetivos de governança capazes de reduzir a discricionariedade decisória e a opacidade informacional.

A proteção contratual, nesse sentido, aproxima-se mais dos princípios de governança corporativa e gestão de riscos do que da prática jurídica tradicional. Seu objetivo não é apenas preparar a defesa para um litígio futuro, mas reduzir estruturalmente a probabilidade de que o conflito se torne a principal forma de resolução das tensões do projeto. Trata-se de criar condições para que divergências sejam absorvidas tecnicamente, com base em métricas, critérios claros e processos decisórios rastreáveis, antes que se transformem em disputas irreversíveis.

Sob a ótica econômica, esse modelo reduz custos de transação, mitiga volatilidade financeira e aumenta a previsibilidade dos fluxos de caixa, aspecto central para financiadores e investidores institucionais. Sob a ótica jurídica, fortalece a consistência probatória e reduz o espaço para interpretações oportunistas. Sob a ótica empresarial, preserva relações estratégicas e protege o ativo mais valioso de projetos de longa duração, a confiança entre os agentes envolvidos.

A experiência empírica acumulada em arbitragens e litígios complexos demonstra que a maior parte das disputas nasce muito antes do primeiro memorial. Elas se formam silenciosamente, na ausência de governança, na fragilidade dos controles, na falta de critérios objetivos e na incapacidade de antecipar como decisões técnicas e financeiras serão interpretadas no futuro. A proteção contratual atua exatamente nesse espaço invisível, onde ainda há tempo para preservar valor.

Em um ambiente em que contratos já não são suficientes para proteger projetos, a estratégia contratual torna-se elemento central da gestão. A Administração Contratual 2.0 não substitui o contrato, mas o transforma em um instrumento vivo, integrado à realidade do projeto e orientado à preservação do equilíbrio, da governança e da continuidade do negócio. Essa não é apenas uma evolução técnica. É uma mudança estrutural na forma de pensar contratos em grandes projetos de infraestrutura.

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Em arbitragens que envolvem empreendimentos de grande escala, elevada densidade técnica e impactos econômicos significativos, a prova pericial assume uma função que transcende o simples esclarecimento de fatos controvertidos. Ela passa a operar como um verdadeiro instrumento de apoio ao exercício do convencimento do tribunal arbitral, fornecendo não apenas respostas pontuais, mas uma estrutura racional que permita compreender a controvérsia em sua totalidade material, econômica e contratual. Nesses casos, o desafio enfrentado pelo árbitro não reside apenas em avaliar versões conflitantes dos fatos, mas em reconstruir, com rigor metodológico, cadeias complexas de causalidade que atravessam domínios técnicos distintos. Eventos de engenharia impactam cronogramas, os desvios de cronograma afetam custos diretos e indiretos, esses custos alteram fluxos financeiros e, por fim, exigem uma leitura jurídica compatível com o regime contratual aplicável. A decisão arbitral, portanto, não se forma em compartimentos estanques, mas na interseção entre múltiplas racionalidades técnicas. É justamente nesse espaço de interseção que a prova pericial revela sua maior relevância para o tribunal. A utilidade da perícia, sob a perspectiva arbitral, não está apenas na especialização do perito, mas na capacidade do trabalho técnico de oferecer ao julgador um percurso lógico inteligível, verificável e internamente consistente. O árbitro não necessita apenas de conclusões. Ele necessita compreender como essas conclusões se formam, quais premissas as sustentam, quais limites metodológicos as condicionam e como elas dialogam entre si dentro do contexto do caso concreto. Em disputas dessa natureza, é frequente que a prova técnica envolva simultaneamente questões de engenharia e de quantificação econômico contábil. A tradição de segmentar essas análises em laudos autônomos, conduzidos por especialistas distintos, responde a uma lógica organizacional compreensível, mas nem sempre atende de forma ótima às necessidades cognitivas do tribunal arbitral. Quando análises técnicas e econômicas são desenvolvidas de maneira independente, o ônus de integração conceitual tende a ser deslocado, ainda que involuntariamente, para o próprio julgador. Esse deslocamento não é problemático por si só, pois o árbitro detém plena liberdade para conduzir a instrução e valorar a prova conforme sua convicção. Contudo, em litígios de alta complexidade, a fragmentação excessiva da prova pode ampliar a carga cognitiva do tribunal e aumentar o esforço necessário para reconciliar narrativas técnicas que, embora corretas em seus respectivos domínios, não foram concebidas a partir de uma matriz comum de análise. A consequência não é erro decisório, mas maior fricção interpretativa. A perícia integrada apresenta-se, nesse contexto, como uma ferramenta especialmente útil ao tribunal arbitral. Não como substituição de modelos tradicionais, nem como imposição metodológica, mas como uma forma de organizar a prova de modo mais aderente à lógica decisória do caso. Ao partir de uma arquitetura analítica compartilhada entre engenharia e contabilidade, o laudo integrado permite que a causalidade técnica e a quantificação econômica sejam desenvolvidas de forma simultânea, coerente e mutuamente verificável. Essa simultaneidade oferece ao árbitro uma visão contínua do litígio, na qual eventos, impactos e consequências econômicas são apresentados como partes de um mesmo raciocínio, e não como resultados paralelos que precisam ser posteriormente harmonizados. A prova passa a funcionar como um sistema explicativo único, facilitando a compreensão do nexo causal, a identificação de premissas críticas e a avaliação da razoabilidade dos valores apresentados. Do ponto de vista do tribunal, essa integração não reduz sua autonomia decisória, mas a reforça. Um laudo que explicita com clareza suas hipóteses, seus critérios de imputação e seus mecanismos de validação interna amplia o espaço para o exercício consciente do livre convencimento. O árbitro não é conduzido à conclusão; ele é municiado com instrumentos para testá-la, questioná-la e, se necessário, afastá-la com base em fundamentos técnicos transparentes. Além disso, a integração entre engenharia e contabilidade tende a reduzir discussões metodológicas acessórias, que frequentemente consomem tempo e energia do tribunal sem contribuir de forma decisiva para a solução do mérito. Quando a prova nasce integrada, as controvérsias deslocam-se do plano da compatibilização técnica para o plano substancial da responsabilidade, da alocação de riscos e da extensão do dano, temas que constituem o verdadeiro núcleo da decisão arbitral. 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