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A Participação da Administração Pública na Arbitragem: Desafios e Perspectivas no Direito Brasileiro

Por Thomaz de Aquino, Daniel

O presente artigo analisa a crescente utilização da arbitragem como meio de resolução de conflitos envolvendo a Administração Pública no Brasil. A partir de uma análise doutrinária e jurisprudencial, o trabalho aborda a aplicação do princípio da legalidade em procedimentos arbitrais, a arbitrabilidade objetiva e subjetiva em contratos administrativos, e os impactos da presença de entes públicos na condução do procedimento. Adicionalmente, compara-se o regime da arbitragem doméstica com a arbitragem internacional de investimentos, destacando as particularidades do modelo brasileiro. A análise é complementada pelo estudo de casos emblemáticos do Superior Tribunal de Justiça, que delineiam os contornos atuais do instituto. Conclui-se pela consolidação da arbitragem como ferramenta de eficiência e segurança jurídica para a Administração, apesar dos desafios remanescentes quanto à compatibilização de suas prerrogativas com a natureza consensual e flexível do juízo arbitral.

INTRODUÇÃO

          A inserção da arbitragem como método de resolução de controvérsias no âmbito da Administração Pública representa uma das mais significativas transformações no direito administrativo brasileiro das últimas décadas. Se antes a matéria era cercada de ceticismo e resistência, fundamentada em uma interpretação rígida do princípio da indisponibilidade do interesse público, hoje o cenário é de crescente aceitação e regulamentação. A complexidade das relações contratuais do Estado, especialmente em grandes projetos de infraestrutura e concessões, evidenciou a insuficiência do Poder Judiciário para oferecer soluções céleres e especializadas, abrindo caminho para a busca de alternativas mais eficientes.

             Este movimento foi consolidado com a reforma da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) pela Lei nº 13.129, de 2015, que positivou expressamente a possibilidade de a Administração Pública, direta e indireta, utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (BRASIL, 2015). Tal alteração legislativa veio a reboque de um amadurecimento doutrinário e jurisprudencial que já vinha, paulatinamente, admitindo a flexibilização de antigos dogmas em prol da eficiência e da segurança jurídica.

           O presente artigo propõe-se a analisar os contornos, desafios e perspectivas dessa nova realidade. Para tanto, buscar-se-á responder a questões fundamentais que ainda permeiam o tema: De que forma se aplica o princípio constitucional da legalidade em sede de procedimentos arbitrais? Quais os limites da arbitrabilidade objetiva e subjetiva nos contratos administrativos? Quais os impactos da presença de uma entidade pública na condução do procedimento arbitral? E, por fim, como se comparam as arbitragens domésticas envolvendo a Administração Pública com as arbitragens estrangeiras de investimentos?

             Para responder a tais indagações, o trabalho está estruturado em cinco seções principais. Inicialmente, será abordada a compatibilização entre o princípio da legalidade e a natureza consensual da arbitragem. Em seguida, serão analisados os conceitos de arbitrabilidade subjetiva e objetiva, com base na doutrina e em julgados relevantes. A terceira parte dedicar-se-á aos impactos procedimentais decorrentes da participação estatal. A quarta seção traçará um paralelo entre a arbitragem doméstica e a arbitragem de investimentos. Por fim, serão examinados casos paradigmáticos do Superior Tribunal de Justiça que ilustram a aplicação prática dos conceitos discutidos, seguidos da conclusão.

O Princípio Constitucional da Legalidade na Arbitragem Pública

A submissão da Administração Pública à arbitragem levanta, de imediato, um questionamento central: como compatibilizar o princípio da legalidade, que rege toda a atuação estatal, com a natureza consensual e flexível do juízo arbitral? O administrador público não tem a mesma liberdade de um particular, pois sua vontade é, em verdade, a vontade da lei. Essa premissa, por muito tempo, serviu como o principal obstáculo à utilização da arbitragem pelo Estado, sob o argumento de que a matéria seria indisponível.

Contudo, a evolução do direito administrativo e a própria reforma da Lei de Arbitragem demonstraram que a legalidade não é um impeditivo, mas sim um elemento que molda e confere contornos específicos à arbitragem pública. A participação do Estado no procedimento arbitral não significa uma renúncia à legalidade, mas uma escolha, autorizada por lei, de um foro distinto do Poder Judiciário para a solução de controvérsias, onde o direito será aplicado por julgadores privados.

A capacidade da Administração para transigir e, consequentemente, para submeter-se à arbitragem, deve estar prevista em lei. Conforme destaca Tibúrcio (2014), a arbitrabilidade subjetiva, no que tange à Administração Pública, depende de autorização legislativa. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Conflito de Competência nº 151.130/SP, reforçou essa tese ao afirmar que "não se pode afastar a exigência de regramento específico que apresente a delimitação e a extensão de determinado procedimento arbitral ao sócio controlador, notadamente em se tratando de ente federativo em que a própria manifestação de vontade deve estar condicionada ao princípio da legalidade" (BRASIL, 2019).

Portanto, a decisão de arbitrar não é um ato de mera liberalidade do gestor, mas um ato administrativo vinculado à autorização legal e à busca do interesse público, que pode se manifestar na escolha de um método mais célere e técnico para a resolução de litígios.

Cabe destacar, que um dos pilares que garante a observância da legalidade é a determinação expressa do § 3º do art. 2º da Lei de Arbitragem, introduzido pela Lei nº 13.129/2015, de que "a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito" (BRASIL, 2015). Isso significa que os árbitros estão adstritos a julgar com base nas normas do ordenamento jurídico brasileiro. Fica, assim, vedada a arbitragem por equidade, na qual os julgadores poderiam afastar a aplicação da lei para buscar uma solução que lhes parecesse mais justa para o caso concreto.

Essa exigência assegura que, mesmo em um foro privado, o Estado e o particular que com ele contrata continuarão submetidos ao império da lei, garantindo a previsibilidade e a isonomia, pilares do Estado de Direito.

Outro ponto de acomodação entre a natureza da arbitragem e os princípios do direito administrativo é a publicidade. Enquanto a confidencialidade é uma das características e vantagens da arbitragem comercial, o mesmo § 3º do art. 2º da Lei de Arbitragem impõe que o procedimento arbitral envolvendo a Administração Pública "respeitará o princípio da publicidade" (BRASIL, 2015).   

Essa norma, contudo, não implica uma publicidade idêntica à dos processos judiciais. A doutrina e a prática têm construído soluções que buscam equilibrar a transparência necessária ao controle social dos atos públicos com a eficiência e a celeridade do procedimento arbitral. Medidas como a publicação de sentenças arbitrais (com eventual tarja de informações sensíveis), a divulgação de informações sobre o início e o fim dos procedimentos e o acesso restrito aos autos pelas partes e órgãos de controle são exemplos dessa harmonização.   

A Arbitragem em Contratos Administrativos: Arbitrabilidade

A aplicação da arbitragem no âmbito da Administração Pública exige a análise de dois conceitos fundamentais: a arbitrabilidade subjetiva e a arbitrabilidade objetiva. A primeira refere-se à capacidade das partes de participarem de um procedimento arbitral, enquanto a segunda diz respeito à natureza das matérias que podem ser submetidas a esse tipo de solução de conflitos (TIBURCIO, 2014).

A arbitrabilidade subjetiva, no contexto da Administração Pública, envolve a questão de quais entes e entidades estatais possuem capacidade para celebrar convenção de arbitragem. A Lei nº 13.129/2015 estabeleceu, de forma expressa, que a Administração Pública direta e indireta pode utilizar a arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (BRASIL, 2015).

Todavia, essa regra geral não resolve todas as controvérsias. O caso emblemático julgado pelo Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência nº 151.130/SP ilustra a complexidade do tema. Naquele julgamento, discutiu-se se a União, na condição de acionista controladora da Petrobras, estaria vinculada à cláusula compromissória prevista no estatuto social da companhia. O tribunal entendeu que não, fundamentando sua decisão em dois pilares: a ausência de lei autorizativa específica para a União e a impossibilidade de extensão da cláusula arbitral a ente que não manifestou expressamente sua vontade em se submeter à arbitragem (BRASIL, 2019).

Esse precedente reforça a necessidade de que a manifestação de vontade do ente público seja inequívoca e esteja respaldada em autorização legal. Não basta a existência de uma cláusula genérica em um contrato ou estatuto social; é preciso que o ente federativo tenha, de forma clara e específica, aderido ao procedimento arbitral. Como afirmou o Ministro Luis Felipe Salomão no voto condutor do acórdão, "não se pode afastar a exigência de regramento específico que apresente a delimitação e a extensão de determinado procedimento arbitral ao sócio controlador, notadamente em se tratando de ente federativo em que a própria manifestação de vontade deve estar condicionada ao princípio da legalidade" (BRASIL, 2019).

Arbitrabilidade Objetiva: O Que Pode ser Arbitrado?

A arbitrabilidade objetiva refere-se ao objeto da controvérsia, ou seja, às matérias que podem ser submetidas à arbitragem. A Lei de Arbitragem estabelece que somente litígios relativos a "direitos patrimoniais disponíveis" podem ser arbitrados. No contexto da Administração Pública, essa expressão ganha contornos específicos e merece análise cuidadosa.

Tradicionalmente, sustentava-se que os interesses públicos seriam indisponíveis e, portanto, não arbitráveis. Contudo, essa visão foi sendo superada pela compreensão de que nem todo interesse público é indisponível. Há uma distinção fundamental entre o interesse público primário, que corresponde aos valores fundamentais da coletividade, e o interesse público secundário, que se refere aos interesses patrimoniais e financeiros do Estado (MELLO, 2015).

Assim, são consideradas arbitráveis as controvérsias de natureza patrimonial que envolvam, por exemplo, o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão, indenizações por inadimplemento contratual, interpretação de cláusulas contratuais sobre pagamentos e prazos, e questões técnicas relacionadas à execução de obras e serviços (LEGALE, 2025). Por outro lado, não são arbitráveis matérias que envolvam o exercício do poder de império do Estado, como a anulação de atos administrativos por vício de legalidade, a aplicação de sanções administrativas que não decorram diretamente do contrato, ou questões relacionadas ao poder de polícia.

Carmen Tiburcio sintetiza essa distinção ao afirmar que "a controvérsia seja relativa a questão patrimonial" é requisito essencial para a arbitragem envolvendo a Administração Pública (TIBURCIO, 2014). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem seguido essa linha, admitindo a arbitragem em matérias contratuais de cunho patrimonial, mas ressalvando as competências indelegáveis do Estado.

A Convenção de Arbitragem em Contratos Administrativos

A convenção de arbitragem pode se manifestar de duas formas: a cláusula compromissória, inserida no contrato antes do surgimento do litígio, ou o compromisso arbitral, celebrado após a eclosão da controvérsia. No âmbito dos contratos administrativos, a prática mais comum é a inclusão da cláusula compromissória já no edital de licitação e no contrato administrativo, conferindo previsibilidade às partes.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 904.813/PR, enfrentou a questão de saber se a ausência de previsão da arbitragem no edital de licitação invalidaria um compromisso arbitral firmado posteriormente entre as partes. A Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, concluiu que "o fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente" (BRASIL, 2011).

Esse entendimento confere flexibilidade ao instituto, permitindo que, mesmo diante de contratos já celebrados sem cláusula arbitral, as partes possam, de comum acordo, optar pela arbitragem para a solução de controvérsias supervenientes. Tal posicionamento harmoniza-se com a natureza consensual da arbitragem e reforça a autonomia da vontade das partes, ainda que uma delas seja a Administração Pública.

Impactos da Presença de Entidades Públicas na Condução do Procedimento Arbitral

A participação da Administração Pública em procedimentos arbitrais traz consigo uma série de particularidades que impactam a condução do processo. Essas especificidades decorrem tanto das prerrogativas tradicionalmente conferidas à Fazenda Pública no âmbito judicial quanto da necessidade de compatibilizar a eficiência e a celeridade da arbitragem com os princípios do direito administrativo.

Prerrogativas da Fazenda Pública

No processo judicial, a Fazenda Pública goza de uma série de prerrogativas processuais, tais como prazos em dobro para todas as suas manifestações, duplo grau de jurisdição obrigatório (reexame necessário), e a possibilidade de execução de seus débitos por meio de precatórios. A questão que se coloca é: essas prerrogativas se aplicam ao procedimento arbitral?

A resposta majoritária da doutrina e da jurisprudência é negativa. A arbitragem é um procedimento consensual, e ao optar por ela, a Administração Pública aceita submeter-se às regras procedimentais acordadas com a outra parte ou estabelecidas pela câmara arbitral escolhida. A aplicação das prerrogativas processuais da Fazenda Pública no juízo arbitral contrariaria a própria essência da arbitragem, que busca a paridade de armas e a celeridade (ACCIOLY, [s.d.]).

Assim, no procedimento arbitral, a Administração Pública não terá prazos em dobro, não haverá reexame necessário da sentença arbitral, e o cumprimento da decisão seguirá as regras gerais de execução. Essa igualdade procedimental é, inclusive, uma das vantagens da arbitragem para os particulares que contratam com o Estado, pois elimina as assimetrias processuais que, muitas vezes, prolongam desnecessariamente os litígios.

O Papel do Árbitro e a Competência-Competência

Um dos princípios fundamentais da arbitragem é o da competência-competência, segundo o qual o tribunal arbitral tem o poder de decidir sobre sua própria competência, inclusive sobre questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. Esse princípio está previsto no art. 8º da Lei de Arbitragem e é essencial para garantir a autonomia do juízo arbitral.

Contudo, quando se trata de Administração Pública, a aplicação desse princípio encontra limites. O caso do Conflito de Competência nº 151.130/SP é ilustrativo. Naquele julgamento, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que, "considerando a discussão prévia acerca da própria existência da cláusula compromissória em relação ao ente público - circunstância em que se evidencia inaplicável a regra da 'competência-competência' - sobressai a competência exclusiva do Juízo estatal" (BRASIL, 2019).

Em outras palavras, quando há dúvida sobre a própria vinculação do ente público à convenção de arbitragem, especialmente em razão de questões relacionadas à arbitrabilidade subjetiva e ao princípio da legalidade, a competência para decidir essa questão prévia é do Poder Judiciário, e não do tribunal arbitral. Essa ressalva é fundamental para garantir que a Administração Pública não seja compelida a participar de um procedimento arbitral ao qual não anuiu de forma válida e inequívoca.

Confidencialidade vs Publicidade

Conforme já mencionado, a Lei de Arbitragem impõe que o procedimento arbitral envolvendo a Administração Pública respeite o princípio da publicidade. Essa exigência representa um desafio prático, pois a confidencialidade é uma das características mais valorizadas da arbitragem comercial.

A solução para esse aparente conflito tem sido a adoção de modelos de publicidade adaptada. Por exemplo, as câmaras arbitrais têm desenvolvido regulamentos específicos para arbitragens envolvendo entes públicos, prevendo a divulgação de informações essenciais (como a existência do procedimento, as partes envolvidas, e o resultado final) sem comprometer informações sensíveis ou estratégicas que possam estar em discussão.

Além disso, a publicidade pode ser assegurada por meio do acesso dos órgãos de controle (como Tribunais de Contas e Ministério Público) aos autos do procedimento arbitral, garantindo a fiscalização sem que haja uma exposição pública irrestrita de todos os atos processuais. Essa solução equilibra a transparência necessária ao controle dos atos públicos com a eficiência e a proteção de informações comerciais sensíveis.

Arbitragens Domésticas vs Arbitragens de Investimentos: Uma Análise Comparativa

A arbitragem envolvendo a Administração Pública no Brasil pode ocorrer em dois contextos distintos: a arbitragem doméstica, regida pela Lei nº 9.307/96, e a arbitragem internacional de investimentos, baseada em tratados internacionais. Embora ambas tenham por objeto a resolução de controvérsias envolvendo o Estado, apresentam diferenças substanciais quanto à base jurídica, às partes envolvidas, ao foro competente e aos princípios aplicáveis.

Distinções Fundamentais

A tabela a seguir sintetiza as principais diferenças entre os dois modelos:

A Posição Peculiar do Brasil

O Brasil adotou, historicamente, uma postura de relutância em relação à arbitragem internacional de investimentos. O país não ratificou a Convenção de Washington, que criou o Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID), e não celebrou Tratados Bilaterais de Investimento (BITs) nos moldes tradicionais, que conferem aos investidores estrangeiros o direito de acionar diretamente o Estado receptor em arbitragem internacional (KALICKI; MEDEIROS, 2008).

Em vez disso, o Brasil desenvolveu um modelo próprio de proteção ao investimento estrangeiro, materializado nos Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFIs). Esses acordos, celebrados com diversos países, têm como características a ênfase na prevenção de disputas, por meio de mecanismos de diálogo e mediação entre os Estados, e a preferência por arbitragens Estado-Estado, em detrimento de arbitragens investidor-Estado (ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, 2024).

Essa escolha reflete uma preocupação com a preservação da soberania estatal e com a proteção do espaço regulatório do Estado brasileiro, especialmente em áreas sensíveis como meio ambiente, saúde pública e direitos sociais. A arbitragem investidor-Estado, nos moldes do ICSID, tem sido criticada por conferir poderes excessivos a investidores privados para questionar políticas públicas legítimas, gerando o chamado "regulatory chill" (esfriamento regulatório).

Impactos para a Administração Pública

As diferenças entre os dois modelos têm implicações práticas significativas para a Administração Pública. Na arbitragem doméstica, o Estado atua em um ambiente mais controlado, onde as regras do direito administrativo brasileiro são plenamente aplicáveis, e o controle judicial é exercido pelos tribunais nacionais. Além disso, a obrigatoriedade da publicidade e a aplicação do princípio da legalidade conferem maior segurança jurídica e legitimidade ao procedimento.

Já na arbitragem de investimentos, o Estado se submete a um foro internacional, onde os árbitros aplicam não apenas o direito interno, mas também princípios de direito internacional, que podem ser interpretados de forma mais favorável ao investidor. A sede da arbitragem, frequentemente localizada fora do Brasil, e a possibilidade de condenação em valores elevados, executáveis internacionalmente, tornam esse tipo de arbitragem mais arriscado para o Estado.

Por essas razões, o modelo brasileiro de ACFIs, com sua ênfase na prevenção e na arbitragem Estado-Estado, representa uma tentativa de equilibrar a atração de investimentos estrangeiros com a proteção da soberania e do interesse público. Trata-se de uma abordagem que busca aprender com as críticas ao sistema tradicional de BITs e ICSID, propondo um modelo mais alinhado com os valores do direito administrativo e constitucional brasileiro.

Análise Jurisprudencial (Estudo de Casos)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem desempenhado um papel fundamental na delimitação dos contornos da arbitragem envolvendo a Administração Pública. A seguir, serão analisados três casos paradigmáticos que ilustram a aplicação prática dos conceitos discutidos ao longo deste artigo.

Conflito de Competência nº 151.130/SP: A Não Vinculação da União à Cláusula Arbitral da Petrobras

O Conflito de Competência nº 151.130/SP, julgado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em 27 de novembro de 2019, teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi e como relator para o acórdão o Ministro Luis Felipe Salomão (BRASIL, 2019).

O caso envolveu ação indenizatória movida por investidores contra a Petrobras e a União, em razão de prejuízos decorrentes da Operação Lava Jato. O estatuto social da Petrobras continha cláusula compromissória prevendo a submissão de disputas à arbitragem. A controvérsia residia em saber se a União, na condição de acionista controladora, estaria vinculada a essa cláusula.

O tribunal decidiu que não. A tese jurídica firmada foi a seguinte:

A União, na condição de acionista controladora da Petrobras, não pode ser submetida à cláusula compromissória arbitral prevista no Estatuto Social da Companhia, seja em razão da ausência de lei autorizativa, seja em razão do próprio conteúdo da norma estatutária (BRASIL, 2019)

O acórdão destacou dois fundamentos principais. Primeiro, a arbitrabilidade subjetiva: não havia lei específica autorizando a União a se submeter à arbitragem naquele contexto, e a manifestação de vontade do ente federativo deve estar condicionada ao princípio da legalidade. Segundo, a arbitrabilidade objetiva: o conteúdo do pleito indenizatório transcendia o objeto indicado na cláusula compromissória, que se restringia a disputas sobre a aplicação da Lei das Sociedades por Ações.

Além disso, o tribunal afirmou que, diante da discussão sobre a própria existência da cláusula compromissória em relação ao ente público, a regra da competência-competência seria inaplicável, cabendo ao Poder Judiciário decidir a questão.

Esse precedente é de extrema relevância, pois estabelece limites claros à extensão da arbitragem a entes públicos que não manifestaram, de forma expressa e inequívoca, sua vontade de se submeter ao procedimento arbitral.

Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 11.308/DF: A Compatibilidade da Arbitragem com o Princípio do Juiz Natural

O Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 11.308/DF, julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 28 de junho de 2006, teve como relator o Ministro Luiz Fux (BRASIL, 2006).

Nesse caso, discutiu-se a constitucionalidade da arbitragem em contratos administrativos, especialmente em face do princípio do juiz natural. O tribunal afirmou que:

É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes (BRASIL, 2006).

Esse entendimento reforça a natureza consensual da arbitragem e sua compatibilidade com a Constituição Federal. O princípio do juiz natural não é violado pela arbitragem, pois a escolha do foro arbitral é um ato de vontade das partes, que renunciam à jurisdição estatal em favor de um juízo privado. Essa renúncia, quando feita de forma livre e informada, é plenamente válida e não configura ofensa a direitos fundamentais.

O precedente é importante porque afasta um dos principais argumentos contrários à arbitragem envolvendo a Administração Pública, qual seja, a suposta inconstitucionalidade do instituto por afrontar o acesso à justiça e o juiz natural.

Recurso Especial nº 904.813/PR: A Validade do Compromisso Arbitral Firmado Após a Licitação

O Recurso Especial nº 904.813/PR, julgado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 20 de outubro de 2011, teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi (BRASIL, 2011).

O caso envolveu a Companhia Paranaense de Gás Natural (COMPAGAS) e um consórcio contratado para a execução de obras. Após o surgimento de controvérsias, as partes celebraram compromisso arbitral, embora não houvesse previsão de arbitragem no edital de licitação ou no contrato original. A COMPAGAS, posteriormente, ajuizou ação declaratória de nulidade do compromisso arbitral.

A Ministra Nancy Andrighi decidiu que:

O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente (BRASIL, 2011).

O fundamento da decisão reside na natureza consensual da arbitragem. Se ambas as partes, de forma livre e consciente, concordam em submeter uma controvérsia à arbitragem, não há razão para invalidar o compromisso arbitral apenas porque não havia previsão prévia no edital ou no contrato. O que importa é a manifestação de vontade válida e atual das partes.

Esse precedente confere flexibilidade ao instituto, permitindo que a Administração Pública e o particular, mesmo diante de contratos já celebrados, possam optar pela arbitragem como meio de solução de litígios. Trata-se de uma interpretação que prestigia a autonomia da vontade e a busca por soluções mais eficientes para os conflitos.

Conclusão

A arbitragem envolvendo a Administração Pública no Brasil percorreu um longo caminho, desde a inicial resistência doutrinária e jurisprudencial até a consolidação como instrumento legítimo e eficaz de resolução de controvérsias. A reforma da Lei de Arbitragem, em 2015, representou um marco legislativo fundamental, ao positivar expressamente a possibilidade de utilização da arbitragem pelo Estado e ao estabelecer regras específicas que compatibilizam o instituto com os princípios do direito administrativo.

Ao longo deste artigo, buscou-se responder às questões centrais que ainda permeiam o tema. Em relação à aplicação do princípio da legalidade, concluiu-se que a arbitragem não representa uma renúncia à legalidade, mas sim uma escolha, autorizada por lei, de um foro distinto para a solução de litígios. A exigência de que a arbitragem seja sempre "de direito" e respeite o princípio da publicidade são garantias de que o Estado continuará submetido ao império da lei, mesmo em um procedimento privado.

Quanto à arbitrabilidade objetiva e subjetiva, ficou demonstrado que a participação da Administração Pública na arbitragem depende de autorização legal e de manifestação de vontade inequívoca, conforme destacado no julgamento do CC nº 151.130/SP (BRASIL, 2019). Além disso, apenas litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis podem ser arbitrados, excluindo-se matérias que envolvam o exercício do poder de império do Estado.

Os impactos da presença de entidades públicas na condução do procedimento arbitral foram analisados, destacando-se a não aplicação das prerrogativas processuais da Fazenda Pública no juízo arbitral, os limites da competência-competência quando há dúvida sobre a vinculação do ente público, e a necessidade de harmonizar publicidade e eficiência.

A comparação entre as arbitragens domésticas e as arbitragens de investimentos revelou diferenças substanciais entre os dois modelos, especialmente no que tange à base jurídica, às partes envolvidas e ao grau de controle estatal sobre o procedimento. A posição peculiar do Brasil, com sua relutância em aderir ao sistema ICSID e a adoção dos ACFIs, reflete uma preocupação com a preservação da soberania e do espaço regulatório do Estado.

Por fim, a análise dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça demonstrou a importância da jurisprudência na delimitação dos contornos práticos da arbitragem pública. Os casos estudados reforçam a necessidade de manifestação de vontade clara e inequívoca do ente público, a compatibilidade da arbitragem com a Constituição Federal, e a flexibilidade para a celebração de compromissos arbitrais mesmo após a celebração do contrato.

Em síntese, a arbitragem consolidou-se como uma ferramenta valiosa para a Administração Pública, oferecendo celeridade, especialização técnica e segurança jurídica. Contudo, sua utilização deve ser sempre pautada pelo respeito aos princípios do direito administrativo, especialmente a legalidade, a publicidade e a indisponibilidade do interesse público primário. Os desafios remanescentes, como a definição mais precisa dos limites da arbitrabilidade objetiva e a harmonização das prerrogativas públicas com a eficiência arbitral, deverão ser enfrentados pela doutrina e pela jurisprudência nos próximos anos, à medida que a prática da arbitragem pública se consolida no Brasil.

Referências Bibliográficas:

ACCIOLY, João Paulo. Arbitragem e Administração Pública: um panorama global. Revista de Direito Administrativo, USP, [s.d.]. Disponível em: https://revistas.usp.br/rdda/article/download/138002/137640. Acesso em: 02 nov. 2025.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 11.308/DF. Relator: Ministro Luiz Fux. Primeira Seção. Julgado em 28 de junho de 2006. DJ de 14 de agosto de 2006. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=635893. Acesso em: 02 nov. 2025.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 904.813/PR. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Julgado em 20 de outubro de 2011. DJe de 28 de fevereiro de 2012. Disponível em: https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=18381542. Acesso em: 02 nov. 2025.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº 151.130/SP. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Relator para acórdão: Ministro Luis Felipe Salomão. Segunda Seção. Julgado em 27 de novembro de 2019. DJe de 11 de fevereiro de 2020. Disponível em: https://informativos.trilhante.com.br/julgados/stj-cc-151130-sp. Acesso em: 02 nov. 2025.

KALICKI, Jean; MEDEIROS, Suzana. Investment Arbitration in Brazil: Revisiting Brazil's Traditional Reluctance Towards ICSID, BITs and Investor-State Arbitration. Arbitration International, v. 24, n. 3, p. 423-448, 2008.

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MELLO, Rafael Munhoz de. Arbitragem e Administração Pública. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, 2015. Disponível em: https://www.pge.pr.gov.br/sites/default/arquivos_restritos/files/documento/2019-10/2015_003artigo_2_arbitragem_e_administracao_publica.pdf. Acesso em: 02 nov. 2025.

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